照付不议发轫于20世纪60年代左右，由壳牌公司在天然气贸易中首创，逐渐扩大至石油销售、电力供应、新能源设备制造等各大领域。照付不议的英文简称为“Take or Pay”。存在多种翻译，如“无论提货与否均需付款”、“提货或付款合同”、“或取或付合同”等等。在国内，更多的被翻译为“照付不议”，这或许主要基于这几种原因：一是该条款的目的在于保护出卖方。二是西气东输等资源方早期使用该表述。三是国家部委相关文件中使用该表述。例如，2000年9月，原国家计委在《关于印发开展西气东输工程可行性研究工作若干意见的通知》中，明确提出要在西气东输项目上采用并全面推广照付不议合同模式。

在国内，关于照付不议的性质，一直存在着两种不同的主张。第一种认为其属于合同义务，第二种认为其属于违约责任。之所以存在着这两种争议，根源在于利益角逐之中。如为合同义务，则违约方即应当按照合同约定履行赔偿金额。如为违约责任，则可按照合同法的规定酌情减少赔偿金额。两者在最终金额的认定上，差距会比较巨大，尤其在大宗贸易上表现的更为突出。

关于照付不议性质的争议，仍需看人民法院是如何认定的。在江西实华燃气集团有限公司与福建省晋江市火炬建材有限公司买卖合同一案中，最高院在（2021）最高法民申2537号《民事裁定书》中认为：案涉合同中的“照付不议”条款不属于有关违约责任的约定，二审法院综合考虑案涉合同的履行情况、双方当事人的过错以及违约造成的损失等因素，确定违约责任，并无不当。从本案例可以看出，最高院认为照付不议不属于违约责任，但是其也不完全认定其为合同义务，而是需要考虑合同履行情况、过错程度、公平责任等因素综合予以认定。我们认为，从合同违约追责的角度来说，最高院实质上依然按照违约责任的方式在进行处理。

上海市浦东新区人民法院发布的《涉自贸试验区典型案例之四：普莱克斯（上海）工业气体有限公司与长兴凯鸿新型墙体材料有限公司买卖合同纠纷案典型案例》与最高院的认定相一致。法院认为：虽然涉案合同约定，长兴凯鸿公司未达到最低购买/付款量，应按照每月最低购买/付款量乘以产品单价支付普莱克斯公司相应价款，但应当从公平原则出发，并综合考虑合同履行情况及普莱克斯公司成本、行业利润等因素，酌定长兴凯鸿公司应给付普莱克斯公司价款人民币419，359元，并偿付相应逾期付款滞纳金。另长兴凯鸿公司于2013年9月之后再未向普莱克斯公司采购氧气，且未给付拖欠的货款，显属违约，导致合同无法继续履行，普莱克斯公司在2014年4月30日取回供气装置，实际系行使合同解除权。故法院同样考虑合同履行情况及商业成本、行业利润等因素，酌定长兴凯鸿公司偿付普莱克斯公司因合同解除产生的违约金人民币307，455元。需要注意的是，普莱克斯就照付不议条款主张的赔偿款为1336760元。

照付不议的要件，是指照付不议的成立需要哪些构成要件。对于此，尚未发现有专门的研究成果。在实务之中，多数人认为，只要采购方未按约定足额提取气量，则照付不议即为成立。但是从多份裁判文书来看，国内法院对于照付不议的构成要件实质上提出了要求。

例如，在菏泽富海能源发展有限公司与中海油山东新能源有限公司买卖合同纠纷中，山东省高级人民法院认为：富海公司要求中海油新能源公司承担“照付不议”的前提是双方对采取此种“交易模式”达成合意。在达成合意的基础上，富海公司还应当承担“照供不误”的义务，并且双方还应当对适用该交易模式时具体的权利义务予以约定。

又如，在中国人民解放军与渭南西潼燃气管网有限公司供用气合同中，渭南市中级人民法院在（2021）陕05民终700号《民事判决书》中认为：另“照付不议”合同具有长期性、买方付款义务的绝对性、买卖双方义务不对等性等特点，合同内容中不仅应有照付不议的内容，还应具备照供不误、照付不议量的扣减和气量补提、违约责任等其他条款。

我们认为，在照付不议的要件上，应当按照具体的合同内容来进行认定。在当前情况之下，可以将天然气买卖合同分为两大类：一类是天然气大宗贸易长协合同，一类是天然气点供型买卖合同。对于点供型买卖合同，在构成要件上，应当多一个投资建设成本的要求，防止出卖方利用市场优势地位，滥用照付不议条款谋取暴利。除此以外，两类照付不议合同中的构成要件可相同，具体如下：一是双方就照付不议达成明确的合意。二是拥有明确的合同量或者合同保底量，尽量明确到年、月、日。三是出卖方履行了照供不误的责任。“照付不议”应当以“照供不误”为前提。四是采购方未能依约采购。五是出卖方因采购方未提气遭受损失。

需要指出的是，在城燃企业与终端用户之间的供用气合同之中不宜采用“照付不议”。供用气合同区别于一般的天然气买卖合同，其具有明显的公益性特征。“照付不议”的设立初衷在于鼓励燃气企业进行勘探、炼化、进口国外气源、修建长输管线等大型工程或项目，而城燃企业存在的主要目的在于完成城市燃气基础配套设施并以此获得合理利润，城燃企业也多会获得20-30年的燃气特许经营权。也就是说，照付不议与城燃企业的法律定位是相冲突的。如果城燃企业擅自在供用气合同之中设定照付不议条款，则存在滥用市场支配地位设定不合理交易条件的嫌疑。

按照通常理解，照付不议损失应当是由合同期内的未提气量乘以合同单价所得，这样的计算结果往往数额巨大。从司法实务来看，人民法院在认定照付不议的损失之时，更倾向于支持平均净利润率、过失相抵原则等因素的适用。

一是支持平均利润率的做法。

即在计算照付不议损失之时，由合同期内的未提气量，乘以合同单价，再乘以采购方的平均净利润率。例如，在中国铝业股份有限公司贵州分公司与贵州广汇天然气有限公司供用气合同纠纷中，最高人民法院在（2018）最高法民终500号《民事判决书》中肯定了一审法院关于乘以企业平均净利润率的观点。最高院认为：一审在计算贵州广汇公司因未足额提取形成的差额气量的相应收入损失时，结合合同约定与不可抗力情形，以该公司当年应收而未收的合同价款乘以当年的平均净利润率予以计算，具有合理性，亦相对公平，对此本院予以维持。

二是支持过失相抵规则。

在临猗县利民天然气有限公司与运城市瑞海通商贸有限公司供用气合同纠纷中，利民天然气公司主张照付不议的损失为1012284元，而山西省运城市中级人民法院在（2016）晋08民终1391号民事判决书中认为：利民天然气公司作为天然气销售企业，其面对的是社会各个方面，因此应具备采取适当措施防止损失扩大的主客观条件，即按较低利润实现因瑞海通终止供气合同造成的滞销天然气的销售，故利民天然气公司对其产生的损失亦有一定责任，故本院根据损益相抵规则，对利民天然气公司损失可酌情考虑为10万元。

三是支持采购方存在过错不存在损失。

在中广核双闽燃气江苏有限公司与蚌埠利拓车用能源有限公司买卖合同纠纷中，江苏省南京市中级人民法院在（2017）苏01民终5300号《民事判决书》中认为：因为中广核提供的压力容器未取得生产许可是事实之一，存在过错，故其主张适用“最低气量照付不议”条款计算损失缺乏事实根据。